女神节来了，职场性骚扰全解
作者：王雯旭、孙亚卿、郭燕清、王安娜、邱隆珑
职场性骚扰，一般是指发生在工作场所或与工作相关，涉及性且违背对方意愿的骚扰行为。这个概念最早于1974年由美国法学家凯瑟琳·麦金侬提出，她将职场性骚扰概括为“处于权力不平等关系下强加的性要求”。
近年来，性骚扰事件频频见诸报端，相比于学校学生没有足够的防范意识和防范能力所遭受迫害，职场中的受害者常常碍于组织中的权力关系和生存压力，而不敢说“不”。
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企业为什么要对职场性骚扰引起重视？
对受害人的影响
远比“换个工作”来得多
从阿里巴巴女员工控告其男领导要求其陪酒并被灌醉后遭到猥亵，到某四大女员工实名举报管理咨询合伙人对其及同事性骚扰，职场性骚扰行为越来越多地出现在我们的视野中。
上级领导者或客户利用职务之便，对受害者进行长期骚扰和不公平对待，使受害者在生理上和心理上都将备受煎熬。职场性骚扰行为可能会侵害到受害人的人格尊严、人格自由、身体权、健康权甚至隐私权、名誉权等权益。
然而，普通员工作为职场弱势群体，往往由于多重社会因素和心理因素，在遭受职场性骚扰时不愿大肆声张。若受害者为了避免性骚扰而选择主动退出相关工作以避开加害者，则会面临被迫换工作、放弃高薪职业和失业的风险。若没有明确的法律规定做支撑或公司不予出面管理，受害者可能面临投诉无门、被辞退的风险，甚至会因此轻生丧命。
企业或将承担一定的法律后果
1.防止和制止职场性骚扰的义务
《民法典》第一千零一十条第二款明确规定：
机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施，防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰。
由此可见，企业在劳动关系中应当履行管理者义务，并积极防止和制止职场性骚扰。
纵然有《民法典》第一千零一十条第二款的规定，但从《民法典》的其他条款来看，并未直接对发生性骚扰的工作场所所属的用人单位规定罚则。
我国仅在2022年10月30日新修订的《妇女权益保障法》第八十条，泛泛的规定了用人单位不履行其第二十五条的法律后果：
第二十五条 用人单位应当采取下列措施预防和制止对妇女的性骚扰:
（一）制定禁止性骚扰的规章制度；
（二）明确负责机构或者人员；
（三）开展预防和制止性骚扰的教育培训活动；
（四）采取必要的安全保卫措施；
（五）设置投诉电话、信箱等，畅通投诉渠道；
（六）建立和完善调查处置程序，及时处置纠纷并保护当事人隐私和个人信息；
（七）支持、协助受害妇女依法维权，必要时为受害妇女提供心理疏导；
（八）其他合理的预防和制止性骚扰措施。
第八十条 违反本法规定，对妇女实施性骚扰的，由公安机关给予批评教育或者出具告诫书，并由所在单位依法给予处分。
2.包庇或不作为、错误地解除劳动合同，面临违法解除风险
若企业在职工遭受职场性骚扰后不作为或包庇，错误地解除劳动合同，则会面临违法解除的法律风险。
如北京市第二中级人民法院处理的一则案例。张某在某餐饮公司担任炊事员，11月10日，张某的同事郑某在食堂过道触碰其胸部，张某遂向公司项目经理反映，表示郑某不仅摸过她的胸部，还曾经摸过她的腿，要求不和郑某分在一个班组。公司项目经理亦称郑某平时还对女员工说过“谁要生二胎，找我”这种“玩笑话”。当月17日，由于“不和郑某一起上夜班”的要求连续3次被拒，张某选择了报警，并自18日起未再上班。
同年11月23日，张某申请劳动争议仲裁。同月25日，餐饮公司作出《责令上班通知书》，随后以旷工为由与张某解除劳动合同。2016年2月，房山区仲裁委作出裁决书，裁决餐饮公司支付张某违法解除劳动合同赔偿金1.1万余元及300余元的工资差额。
法院判定张某考虑自身安全，提出不和郑某一起上夜班的要求合情合理。餐饮公司作为用人单位，本应积极预防类似事情的再发生，然而却对张某的请求不予理会，并以旷工为由与张某解除劳动合同，未尽到管理者的义务。餐饮公司解除与张某的劳动关系不符合法律规定，餐饮公司支付张某1.1万余元违法解除劳动合同赔偿金。
3.但也不是所有的后果都要企业承担：
需承担的义务有边界
需要注意的是，企业并非要对所有发生在办公场合的性骚扰行为承担全部后果：
若机关、企业、学校等单位未能采取合理的预防性骚扰行为的措施，防止性骚扰发生的，应当以自己的过错为限，对被性骚扰行为人承担独立责任；若性骚扰的行为人不属于该单位人员的，单位应当承担其过错范围内的补充责任1。
——来源：《中国法院类案检索与裁判规则》之《人格权纠纷案件裁判规则》
由此可见，企业日常采取必要的措施预防性骚扰行为，也是司法判断企业过错程度的维度之一。
或将造成任用上的
不公平对待
职场性骚扰往往与不公平对待相关联。
诸多职场性骚扰案例表明，加害者多利用职务之便，以受害者晋升途径和未来发展等因素加以要挟，使受害者不敢轻易说不——这会导致公司管理制度的失效，不公平性增加。
企业对员工的评价标准也不再仅限于业务能力的考察，有能力的员工会因为不接受职场性骚扰而被借以各种理由辞退，或被限制升职加薪，公司应有的人员考察和晋升机制遭到破坏。
如果性骚扰行为涉及到管理层或领导人员，将导致员工对领导层的信任产生危机，对公司管理制度产生质疑，从而影响组织内部的稳定和和谐。
因此企业应该采取积极的措施来预防和处理性骚扰问题，维护良好的工作环境和员工关系。
而处理性骚扰问题的第一步，就是及时、妥当地进行相关事件的调查。
实际上对于企业来说，作为一个非政府组织去进行性骚扰的内部投诉调查，非常具有挑战。调查的结果往往直接影响到当事人双方后续的处理，以及对公司管理的交代，因此提高调查的质量和水平，尤为重要。
以下是根据赉擘斯实际帮助企业进行调查和相关性骚扰诉讼代理的经验，与各位企业管理者分享。
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企业进行调查的注意事项
首先我们要明确的原则是，在收到投诉后，企业应及时启动调查程序，接下来分别约见投诉人和被投诉人，询问情况，并制作详细的书面报告，各方签字，承诺所述为完整事实，无任何隐瞒。
具体到调查的细节，我们依照大致流程与大家分享：
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需要明确告知投诉员工：公司只有在调查清楚事实、并取得确凿证据的基础上才可能对被投诉人作出相应处理，也因此需要员工事无巨细地陈述事件经过，并回答关于细节的提问，以还原事实。
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在约谈过程中，在员工陈述的基础上需要帮助员工梳理、回忆相关事实，罗列出所有证据，并确认是否有证人、知情者、录音录像、文字、语音聊天记录、通话记录等，要求员工对所有证据都应做好证据保护，并应将相关证据或复制件提交给公司，并承诺必要时提供证据原件。
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若有见证人或其他知情者，也应进行约谈，并制作并签署谈话记录，及时取得证人证言。
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经过基本调查后再约见被投诉人，并要求其陈述事实，制作谈话笔录，对于与事实或证据不符之处，应当立即进行细节追问和确认。
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调查过程最好录音录像，因为员工在调查过程中很可能出现对自己不利的陈述，但在签署谈话记录时却可能反悔或不承认。
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性骚扰案件，可能往往还伴随有不友好的施圧、打击报复或相关暗示，应当一并调查。打击报复或施压行为往往存在较强的隐蔽性，调查者在谈话中需要抓住细节进行追问，尽量找出报复行为与常规行为的异常之处进行追问，以暴露出矛盾和不合理之处。
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对于投诉人自身面对骚扰的回应方式和态度，也应当进行明确询问，面对骚扰行为态度不够明确或有违常理之处，需要进一步追问原因，并挖掘出其他相关事实，不可轻易作出判断。
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如果情况错综复杂，必要时也可以考虑引入外部专业调查团队，以帮助企业应对和规避潜在风险。
除此之外，在调查过程中，企业还应特别注意对受害人的隐私保护。
由于发生性骚扰时，投诉人大多时候处于弱势地位，采取举报行动需要极大的勇气。因此，企业应当特别注意对被投诉人的隐私保护，避免在处理性骚扰的过程中，因隐私泄露而对投诉人造成二次伤害。被投诉人虽然在性骚扰过程中属于加害方，但是其仍然享有保护自己隐私的合法权利，特别提醒企业注意以下两点：
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对调查过程及内容保密。
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由于证据不足等各方面原因，有可能经过调查后无法对实施骚扰的人做出相应处理。
但如果调查人对于事实有基本判断，应适当考虑征求投诉人意见并为其调整工作部门或岗位，改变双方过往的从属管理关系，以避免打击报复或敌意工作环境，给投诉人身心造成更大伤害。
这不仅是企业应有的担当和关怀，本身也是对企业利益和企业文化的保护。
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企业进行性质判定时的注意事项
企业在判定性骚扰时，除要从合规层面考虑外，主要应从管理方面、雇主责任方面进行考虑，重点为企业和员工营造舒适自由的就业环境，将风险遏制在“非诉”的管理过程中，以避免形成“诉”的纠纷。
从概念上看，我国法律对此还没有明确的界定；理论界部分学者对此提出的观点是，性骚扰中的性不仅指与性相关的行为等，还指向带有性别歧视的偏见与言论。
综合上述观点，结合《民法典》当中的规定以及《深圳市防治性骚扰行为指南》、《消除工作场所性骚扰制度（参考文本）》等文本和地方性制度给出的意见，加之赉擘斯的实践经验。我们认为，企业要从“对性骚扰的管理和对受害人的保护”这两个层面，在规章制度上进行原则性或细节性的规定，并对于员工的行为“照章”管理和保护。亦建议企业管理者从以下几个方面综合地对性骚扰进行判定：
第一，在性骚扰的范围上要注意的是，《民法典》的颁布完成了“性骚扰”概念的去性别化，也就涵盖了除男性对女性的骚扰以外的，女性对男性的骚扰及同性之间的骚扰。
第二，对于性骚扰的分类上，现在的划分分类，为交换型性骚扰和敌意环境型性骚扰。前者主要表现为职场管理者或者其他优势地位的人对受害者提出性要求，以作为继续劳动合同顺利履行的交换条件；后者是指行为人实施了不受欢迎的行为后，给受害人造成了不舒适、具有压迫感的、或感到畏惧的工作环境。2而后者相较于前者更容易发生，也更难以界定。
第三，判断是否构成性骚扰，企业还应该对于投诉人和被控骚扰者之间的关系背景进行了解和调查，如投诉人可能进行性诱惑，对被控骚扰者“做局”、也可能被控骚扰者只是无意触碰到投诉人的敏感部位，诸如此类。企业应该调查相关内容，尽可能减少冤假错案的可能性。如“宋山木强奸案”，其因主张与受害人之间存在亲密关系，但却不知晓受害人的姓名。从而法院认为她（受害人）只是一个普通的下属，没有任何其他的亲密关系。
第四，判定性骚扰是否成立的重要标准之一是受害者的感受。企业在判定上首先应该注意行为双方是否存在违背当事人主观意愿的情况，因为性骚扰与男女调情、不正当两性关系的根本区别在于违背他人的主观（性）意愿。如（2020）京02民终6633号，原告未能提供充足的证据证明其与被告发生性行为违背其自身意愿，亦未能提供证据证明被告存在其他性骚扰的行为而败诉。
第五，在性骚扰行为发生的频率和程度问题上，要就造成的负结果达到一定程度和严重性才能判定为性骚扰，避免“罚过其实”。在上海一案中，被告在工作时间与其同组男性员工微信交流，对同组女性员工作出带有色情和侮辱性的评论，被告之后后将此时告知该女性员工，引起被骚扰女性员工的极大反感和愤怒，法院认为当时被告是在加班，被告并没有和该女同事有任何直接的接触，只是和别人进行吐槽，不构成性骚扰。与此相反，在另一案中，傅某和王某是同事，傅某频繁拨打王某电话、发送骚扰短信，语言淫秽、低俗，导致王某出现异常情绪，因而被判定为性骚扰行为。
最后，企业应该考虑被控骚扰者的行为是否具备针对性。例如上级威胁强迫下级，针对性进行性骚扰；又或者被控骚扰者对投诉人的评论具备侵犯性或者是贬损性，类似于霸凌。但如果被控骚扰者在公共场所公开谈论两性话题、讲黄色笑话、爆粗口等不受欢迎的行为，虽有背公序良俗，如果没有明确指向某人，被认定性骚扰的可能性是会降低的。
后记
由于法律对于性骚扰尚没有统一明确的定义，因此对于性骚扰的定义，赉擘斯建议企业在自己规章制度中进行完善，当发生性骚扰行为并需要对实施者进行立案、调查、处理以及面对未来可能的诉讼时，才能具备合法有效的制度依据。
同时，在制度和流程层面，建议企业明确公司投诉的范围、受理的范围、投诉的渠道和投诉的形式，进而避免“过度”投诉。
最后，完善的规章制度也体现了公司对性骚扰行为零容忍的态度，对外对内都是一种培训和教育的形式，某种程度上就是满足了《民法典》关于履行用人单位预防性骚扰发生的义务。
2023年3月8日中华全国总工会女职工部，联合中国劳动和社会保障科学研究院联合研制发布了我国首份《消除工作场所性骚扰制度（参考文本）》，细化了用人单位在工作场所保护女职工各项权益的要求，包括职工如何举报投诉，用人单位如何调查处置，工会如何参与监督等，从零开始做的企业，可以选择该文本进行参考。
参考文献
1.杨奕.人格权纠纷案件裁判规则[M].人民法院出版社,2022.196页
2.曹艳春、刘秀芬著：《职场性骚扰雇主责任问题研究》，北京大学出版社。
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