新规｜《企业实施竞业限制合规指引》深度拆解

第三条：本指引所称竞业限制是指企业与负有保守商业秘密义务的劳动者约定，在解除或终止劳动合同后一定期限内，劳动者不得到与本单位生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他企业就业，也不得自己开业生产或经营同类产品、从事同类业务。

要规范“竞业限制”，首先要明确“竞业限制”的含义。虽然早在《劳动合同法》颁布之时就规定了用人单位可以和劳动者约定竞业限制条款，但无论是《劳动合同法》，还是《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“《司法解释一》”）和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称“《司法解释二》”），从未对“竞业限制”进行定义，而《指引》的第三条，即对何为“竞业限制”作出了官方解释。

企业与员工签订竞业限制条款或协议，应当紧扣“竞业限制”的含义和范围。其一，适用竞业限制的人员仅限于：“负有保守商业秘密义务的劳动者”；其二，竞业限制的内容为：对“就业”和“自己开业生产或经营”的限制；其三，竞业限制的行业为：“与本单位生产或经营同类产品、从事同类业务的”单位或行业。

第四条 本指引所称商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经企业采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。属于行业内一般常识或者行业惯例，可以从公开渠道获得的商业信息，不属于商业秘密。

第五条 实施竞业限制，企业需先确认拥有商业秘密的内容和范畴。

以往在涉及违反保密或竞业限制义务的案例中，对于“商业秘密”的认定主要引用《反不正当竞争法》第十条第四款规定的“不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息”，虽然《指引》对于“商业秘密”的定义借鉴了《反不正当竞争法》的规定，表面上看，两者内容相差无几，但《指引》填补了劳动法领域对于何为“商业秘密”的空缺，当在职或离职员工存在违反商业秘密或竞业限制义务的情形时，企业不再需要在《反不正当竞争法》框架下进行维权。

《指引》把“商业秘密”变成可列清单、可举证、可更新的前置条件，企业可以事先通过保密协议、竞业限制条款或协议等明确商业秘密的内容和范畴，作为日后维权的依据。

第六条 企业应遵循必要、合理原则实施竞业限制，优先采取有效措施管控商业秘密知悉权限、加密商业秘密数据、合理设置脱密期等商业秘密保护措施，不随意扩大竞业限制人员范围、限制从业的企业和地域等。确定实施竞业限制的，应开展必要性评估，不得将未知悉或未接触企业商业秘密的劳动者纳入竞业限制范围。

第七条 企业可以与知悉商业秘密的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员签订竞业限制协议。

企业与其他负有保密义务的人员约定竞业限制义务的，要提前告知理由，说明需要保守的商业秘密具体内容。

劳动者仅掌握行业通用的专业知识和技能，工作中接触到的仅为企业一般经营信息，不属于负有保密义务的人员。

强调了企业应优先对商业秘密采取有效的措施予以保护，而不是随意扩大竞业限制人员范围、限制从业的企业和地域等。《指引》不但重申了《劳动合同法》和《司法解释二》规定的竞业限制人员的范围，即“知悉商业秘密的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”。

对于除了“知悉商业秘密的高级管理人员、高级技术人员”以外的“其他负有保密义务的人员”，若需要签订竞业限制条款或协议，要提前告知理由，说明需要保守的商业秘密具体内容。虽然《指引》本身并未规定未做到前述要求的，竞业限制条款或协议是否当然无效，但从企业合规角度，可以在签订的竞业限制条款或协议中体现出前述内容，加强其法律效力。

另一方面，《指引》对不属于“负有保密义务的人员”作了排除性的规定：“劳动者仅掌握行业通用的专业知识和技能，工作中接触到的仅为企业一般经营信息，不属于负有保密义务的人员”，这看似是对企业的限制，但何为“一般经营信息”、何为“商业秘密”，至少根据《指引》第五条规定，仍然有赖于企业自身的确认，可见企业仍然拥有一定的自主权。

因此，是否因为《指引》的出台而使得企业在签订竞业限制条款或协议时畏手畏脚，我们认为并不必然。

第八条 企业可以在依法制定的规章制度中对劳动者履行保密义务、保密制度、保密措施和竞业限制的实施原则、涉及岗位、限制从业范围、经济补偿标准等作出一般性规定，但不得以规章制度替代竞业限制约定。

企业应适时对本单位保密制度、措施和实施情况进行评估，及时完善有关规章制度。

有关竞业限制的权利、义务应当以协议的形式由用人单位和劳动者达成合意后进行签署。

实践中，大部分企业以单独竞业限制协议的形式、或者在劳动合同或保密协议中约定竞业限制条款，从而确立双方关于竞业限制的权利义务，但也不乏部分企业为了避免员工拒绝签署而直接在规章制度中规定某些员工负有竞业限制义务的情形。

《指引》并未作出不同于现行法律、法规的特殊规定，只是强调了“不得以规章制度替代竞业限制约定”，对于没有此类情况的企业而言，维持现状即可。

第十条 企业要根据本企业经营范围、商业竞争情况和劳动者知悉商业秘密情况等，与劳动者合理约定限制从业范围和地域。

限制从业范围应当限定在与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他企业。企业应当尽可能对限制从业企业范围作出具体、明确的约定，有条件的可列明竞业限制企业名录。

竞业限制的地域应当与企业经营业务的范围相符，无充足理由一般不得约定全国或全世界。约定范围为全国或全世界的，需在协议中充分说明理由。

企业调整竞业限制从业范围、地域的，要与劳动者协商变更竞业限制协议。

第一次对于竞业限制从业范围和地域如何约定进行了细化，鼓励企业直接列明竞业限制企业名录，同时规定无充足理由一般不得约定全国或全世界。

在签订竞业限制协议时，可以将竞业限制企业名录列明，同时加入兜底条款，虚实结合，既有利于发生争议时的举证，亦具有一定开放性，避免条款自身的局限性。

第十三条 企业支付给劳动者的月经济补偿一般不低于劳动者在劳动合同解除或终止前12个月平均工资的30%，且不低于劳动合同履行地最低工资标准。

竞业限制期限超过1年的，月经济补偿一般不宜低于劳动者在劳动合同解除或终止前12个月平均工资的50%。

《司法解释一》中，对于《劳动合同法》中未予以明确竞业限制经济补偿的金额作了规定，即“劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%”。此次，《指引》提出的“竞业限制期限超过1年的，月经济补偿一般不宜低于劳动者在劳动合同解除或终止前12个月平均工资的50%”规定，是现行法律、法规之外的新规定，但在发生争议时，仲裁员或法官是否会以此标准判断竞业限制经济补偿数额的合法性，尚未可知。

企业在与员工约定竞业限制经济补偿时，尤其是当相关员工的竞业限制期间可能超过一年时，经济补偿的数额应当谨慎约定，并及时关注最新的司法案例，以便对竞业限制管理进行及时调整。

第十四条 企业可以与劳动者约定违反竞业限制义务的违约金。违约金的数额要根据劳动者泄露商业秘密可能造成的经济损失、企业支付给劳动者的竞业限制经济补偿的数额合理确定，一般不宜超过约定竞业限制经济补偿总额的5倍。

作为《劳动合同法》明确规定的用人单位可向劳动者主张违约金的两种情形之一，现行的法律、法规未对违反竞业限制义务的违约金数额进行明确。司法实践中，若法官认为违约金数额畸高或畸低，会酌情进行调整。

《指引》则明确规定了违反竞业限制义务的违约金一般不宜超过约定竞业限制经济补偿总额的5倍，但该《指引》毕竟为人社部的规范性文件，且不属于部门规章，故而法院在审理案件时是否会参照此标准，仍然未知。

虽然法院的审判倾向尚不知晓，但企业在与员工约定违约金时，可以此作为参考。但根据《指引》第十四条，“5倍”并非绝对的规定，但因企业员工违反竞业限制义务对其造成实际损失时，亦可根据实际损失的数额主张违约金或者损害赔偿。

当然，需要注意的是，对企业而言，主张损害赔偿的举证难度将大于单纯依照竞业限制协议主张违约金。

第十六条 解除或者终止劳动合同后，企业应在竞业限制期限内以货币形式按月向劳动者及时支付竞业限制的经济补偿，不得以日常支付给劳动者的工资、奖金中已包括竞业限制补偿为由拒绝支付。

根据《司法解释二》第十四条，与员工约定在职期间的竞业限制条款，不以支付对价为履行竞业限制义务的前提条件。

但与在职期间的竞业限制义务不同，劳动合同解除或终止以后，若企业要求员工履行竞业限制义务，应当支付竞业限制经济补偿。且《指引》对竞业限制经济补偿的支付方式进行了明确，“不得以日常支付给劳动者的工资、奖金中已包括竞业限制补偿为由拒绝支付”，而应当“在竞业限制期限内以货币形式按月向劳动者及时支付竞业限制的经济补偿”。

根据《劳动合同法》第二十三条及《司法解释一》第三十六条规定，不难看出，法律所称之“竞业限制经济补偿”是指员工离职以后按月支付的补偿，但部分企业从成本考虑，自行将员工在职期间的工资进行拆分，将竞业限制经济补偿作为工资的一个部分单列出来。《指引》则将这种做法明确予以否认。

第十八条 企业可以在竞业限制协议履行前，告知劳动者解除竞业限制协议。在竞业限制协议履行过程中，可以与劳动者协商，额外支付一定的补偿提前解除竞业限制协议；协商不成的，可按照不低于3个月经济补偿的标准支付补偿。

根据《司法解释一》第三十九条可知，在竞业限制协议开始履行以后，若用人单位欲解除协议，需向劳动者额外支付三个月经济补偿。而此次在《指引》中，则提供了协商确定竞业限制经济补偿数额的路径，即经双方协商，解除竞业限制协议时所支付的额外补偿可以高于或者低于三个月。

虽然表面上看本条给予了双方自行确定解除竞业限制经济补偿数额的权利，但实际上，只要劳动者不同意，双方即无法达成一致，那么劳动者至少可以获得不少于三个月的额外补偿。

第十九条 企业可以要求劳动者在竞业限制期间报告个人从业情况，通过公开信息、同行信息交流、业务分析、接受举报等方式，依法合规了解核实劳动者履行竞业限制情况。

劳动者违反竞业限制约定或以各种方式规避竞业限制约定的，企业可以要求劳动者按约定支付违约金，并要求劳动者继续履行竞业限制义务。劳动者拒不支付违约金的，企业可以依法申请仲裁、提起诉讼。

劳动者违反竞业限制约定，给企业造成的损失超过违约金标准的，企业可以要求相关方承担赔偿责任。

《指引》明确规定了几种合法合规的了解核实劳动者履行竞业限制情况的方式，包括但不限于：要求劳动者在竞业限制期间报告个人从业情况，通过公开信息、同行信息交流、业务分析、接受举报等。

员工一旦离职，企业想要了解其从业情况主要依赖于员工主动报备，一旦员工不予配合，需要企业自行通过其他途径了解相关信息，在此过程中，企业最担心的是所获取证据的合法性问题。《指引》不但规定了员工主动报告的义务，更是明确了企业可以通过公开信息、同行信息交流、业务分析、接受举报等方式获取信息，为企业维权提供了合法路径。

第二十一条 企业未按约定在竞业限制期限内给予劳动者经济补偿的，劳动者可以向人力资源社会保障行政部门投诉。

对于已经启动的竞业限制，企业应当按照约定支付经济补偿，否则除了需要承担劳动法上的责任以外，还可能需要承担行政责任。

对于已经启动的竞业限制，企业不应抱有侥幸心理，而是应当按照协议约定向劳动者支付竞业限制经济补偿。

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